浅谈销售非正规渠道进货的外国雪茄是否构成非(2)

目前烟草类非法经营案件在实践认定中存在很多争议，法院不乏无罪判决。分析相关无罪判决，发现这些案件的一个共同点即为被告人持有烟草专卖零售许可证等许可证[1]。关于超范围经营的行为是否按照非法经营罪处理，最高法对《两高司法解释》的理解和适用意见认为，该行为虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可[2]。同时，最高法批复认为李明华的行为“属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理”，均表明法院对烟草类非法经营案件谨慎、从严入罪的立场。我们认为，《刑法》第225条第1款明确规定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”，2010年3月《两高司法解释》第1条第5款也明确规定无烟草专卖零售许可证等许可证明、非法经营烟草制品的以非法经营罪定罪处罚，说明“没有许可证”是认定构成非法经营罪的重要条件。只有法律明文禁止的行为，公民才不可为；反之，如果法律没有明文禁止的行为，公民都是可为的[3]。许可是对前期禁止的解除，《刑法》第225条第1款即是从刑法层面对特许经营、行政许可等许可制度的具体保护。因此，根据罪刑法定、刑法谦抑性原则，在后期持有烟草专卖零售许可证期间，不宜贸然对非法经营罪的适用情形进行扩张解释而认定甲、乙、丙三人销售外国雪茄的行为构成非法经营罪。

同时，从历史的角度看，非法经营罪衍生于1979年《刑法》规定的投机倒把罪[4]，目的是为了保护某些行业、领域的发展和流通。随着市场经济的发展和成熟，这些领域如同行政许可一样，是被限制减缩的，只会越来越少[5]。无论是2010年3月《两高司法解释》，还是2011年5月最高法批复，都在不断明确、缩小烟草类非法经营案的入罪范围，这些变化既体现了国家对烟草专卖领域逐渐放开的调控趋势、又体现了法律对社会发展的预判和引领作用。

综上，从罪刑法定原则出发，结合国家对烟草领域的调控趋势，在持有烟草专卖零售许可证期间，不宜认定甲、乙、丙三人销售外国雪茄的行为构成非法经营罪。

（三）甲名下A公司无法取得特种烟草专卖经营企业许可证，不能以无该许可证而认定三人构成非法经营罪

第二种意见认为，甲、乙、丙三人销售的外国雪茄属于外国烟草制品，根据修订前的《烟草专卖法》规定，销售外国雪茄需要持有特种烟草专卖经营企业许可证，否则构成非法经营罪。修订前《烟草专卖法》第29条规定：“经营烟草专卖品进出口业务、经营外国烟草制品寄售业务或者在海关监管区内经营免税的外国烟草制品购销业务的企业，必须经烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得特种烟草专卖经营企业许可证。” 对于实践中如何发放及管理特种烟草专卖经营企业许可证（以下简称“特种许可证”），经案头查询和向烟草专卖行政主管部门工作人员走访咨询，我们了解到特种许可证主要有四种持证人，包括从事外国烟草制品或罚没外国烟草制品批发业务的烟草公司、从事烟草专卖品进出口业务的中国烟草国际有限公司及其各口岸公司、从事免税外国烟草制品批发业务的免税集团、从事免税外国烟草制品零售业务的免税商店、从事罚没烟草制品拍卖业务的烟草拍卖行等，后为了履行加入WTO的开放市场的相关协议，在政府简政放权的大背景下，我国在2015年修订《烟草专卖法》时删去了该特种许可证。可以看出，上述四类持证人大都为国资背景，具有批发、拍卖、进出口等专门资质，实践中该特种证的发放、持有，与普通的烟草制品零售户、企业没有关系。甲名下的A公司只是普通的烟草制品零售企业，不具有相关资质，在实践中是没有资格申请特种许可证的，其如果要销售外国雪茄，需要持有烟草专卖零售许可证并从国家指定的烟草企业进货外国雪茄。

2015年4月24日，《烟草专卖法》被修订，删去了特种许可证的相关规定，销售环节仅保留烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，2016年2月发布的《烟草专卖法实施条例》亦做出相应调整。对于A公司这样的普通烟草制品零售企业，《烟草专卖法》及其实施条例的这次修订并不影响其销售外国雪茄的正规流程，其同样需要在持有烟草专卖零售许可证的情况下从国家指定的烟草企业进货外国雪茄。因此，在实践中甲名下的A公司无法取得特种许可证的情况下，不能以第二种意见来认定其未持有特种许可证而构成非法经营罪。

文章来源：《当代外国文学》 网址: http://www.ddwgwxzz.cn/qikandaodu/2021/0708/535.html