浅谈销售非正规渠道进货的外国雪茄是否构成非(3)

同时，即使在《烟草专卖法》修订前， A公司销售外国雪茄在实践中需要持有该特种许可证，但是后期国家为了履行加入WTO的承诺、逐步放开相关市场，在简政放权大背景下删去了特种许可证的相关法律规定。从烟草专卖许可制度发展的趋势，可以看出国家对该领域逐步放开的态度。即使当时三人的行为具有违法性，但后来国家规定删去了该许可，从烟草许可发展趋势和“从旧兼从轻”原则出发，也不宜用刑事手段处罚当时的行为。

（四）对甲、乙、丙三人购买雪茄的上游行为可以走私普通货物、物品罪处理，对三人有证期间违规销售外国雪茄的行为可予以行政处罚

《烟草专卖法》第37条规定：“走私烟草专卖品，构成走私罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；走私烟草专卖品，数额不大，不构成走私罪的，由海关没收走私货物、物品和违法所得，可以并处罚款。”在难以认定持证期间甲、乙、丙三人销售雪茄的下游行为构成非法经营罪的情况下，从刑法角度还可以考虑以走私普通货物、物品罪来打击三人购买雪茄的上游行为。本案甲在网上订购雪茄的具体流程为：甲先在外国雪茄网站下一笔大订单购买大量雪茄，要求卖家将该订单分拆成多个小包裹，每个小包裹装一两盒雪茄，然后备注甲、乙、丙及其他多个收件人的地址信息，卖家将小包裹分别发货，这些包裹陆续以自用名义通过海关（海关对自用物品只进行抽查），三人及其他收件人从国内不同地点各自接收包裹再汇总。三人即以这样“化整为零”的方式将大量雪茄走私入国内用于销售。该行为持续时间长、购入雪茄案值巨大，甲、乙、丙三人未如实向海关申报、未缴纳相应税额，其行为已经涉嫌走私普通货物、物品罪。

当然，由于该走私方式较为隐蔽、通关时海关难以识别，发货网站又在国外、侦查取证难度大，实践中可能会出现获取走私相关证据不理想的情况。《烟草专卖法实施条例》第56条规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第23第2款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。” 2000年2月国务院批复的《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》第4条规定：“无许可证或超过许可证规定范围经营没收非法进口卷烟的，由工商行政管理和烟草专卖行政主管部门没收其经营的非法进口卷烟。情节严重的，工商行政管理部门可依法吊销其营业执照。”根据上述规定，如果认定走私罪的证据情况不理想，还可以考虑用行政处罚的方式打击三人违规进货、销售雪茄的行为，由工商行政管理或烟草专卖行政主管部门根据法律规定进行没收烟草制品及违法所得、罚款、注销许可证、吊销营业执照等行政处罚。

表1 不同期间、持证状态下对甲、乙、丙三人行为的不同评价期间 2011/11/3-2015/2/9 2015/2/10-2015/5/23 2015/2/24-案发持证状态 未持有专卖零售许可证、特种许可证 持有专卖零售许可证、未持有特种许可证持有专卖零售许可证、《烟草专卖法》删去了特种许可证的规定三人行为的刑法评价 构成非法经营罪，涉嫌走私普通货物、物品罪 不构成非法经营罪，涉嫌走私普通货物、物品罪三人行为的行政法评价 违法烟草专卖相关法律法规，可由行政主管部门予以没收烟草制品及违法所得、罚款、注销许可证、吊销营业执照等行政处罚

注释：

[1]参见周筱赟：《从36份无罪判决书看非法经营罪的26个有效无罪辩点》，载《北大法宝法学文献》数据库2018年。

[2]参见李晓：《〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2010年第11期。

[3]参见陈兴良：《违反行政许可构成非法经营罪问题研究》，载《政治与法律》2018年第6期。

[4]参见郑勇：《非法经营罪的扩张: 原因及其对策》，载《中国刑事法杂志》2018年第1期。

[5]参见马萧惠：《浅谈非法经营罪在涉烟犯罪领域的适用变化》，载《山东社会科学》2015年第5期。

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